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Contexto

La protección de los menores extranjeros no acompañados en España

Los menores extranjeros no acompañados son definidos por el «Comité de los Derechos del Niño de la ONU» como «aquellos menores separados de ambos padres y otros parientes, bajo la tutela de ningún adulto que, por ley o costumbre, tenga esa responsabilidad».  Las características relevantes, en base a las cuales se define la singularidad jurídica del menor extranjero no acompañado, son por tanto la edad del menor, la ausencia de un adulto responsable y la condición de migrante. Todas estas circunstancias imponen al Estado el deber de adoptar las medidas necesarias para garantizar la protección del niño, de acuerdo con su interés superior.

Por lo tanto, es fundamental el concepto de «interés superior del niño», recogido explícitamente en la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN) de 1990, que establece que, en todas las acciones relativas a los niños, el interés superior del niño debe ser una consideración primordial.

En España, la mayor parte de la infancia migrante reside en centros de menores. De ellos salen en muchas ocasiones a los 18 años sin documentación, y sin alternativa habitacional, dificultando de forma grave su transición a la vida adulta. Surgen aquí los problemas para acceder al mercado laboral, a formación, al sistema de salud, pero también para formar parte de la sociedad que les acoge. Todo ello cubierto por un imaginario colectivo que se alimenta cada vez más de discursos racistas y de odio. Esto comienza desde el momento en que, a nivel legal, la infancia migrante es categorizada como migrante, y no como infancia. Se empiezan a dar una serie de problemas que se van acumulando y perpetuando en el tiempo, y que se hacen evidentes precisamente durante la transición a la vida adulta, que es donde todos los problemas y fallas del sistema de acogida se intensifican.

Acogimiento familiar

Los menores extranjeros no acompañados están amparados por la legislación general sobre acogimiento familiar regulada por la Ley nº 184/1983 («Derecho del niño a una familia») y sus posteriores modificaciones (Ley nº 149/2001), según la cual se garantiza el derecho del niño a vivir, crecer y ser educado en el seno de una familia sin distinción de sexo, etnia, lengua y religión y respetando su identidad cultural.  La legislación establece que un niño privado temporalmente de un entorno familiar adecuado será confiado a una familia, preferentemente con hijos menores, o a un individuo, capaz de garantizar la manutención, la educación, la instrucción y las relaciones afectivas que necesita, con prioridad sobre el acogimiento en una estructura comunitaria o de otro tipo. El acogedor, por tanto, acoge al niño y ejerce las facultades vinculadas a la patria potestad en lo que respecta a las relaciones ordinarias con la escuela y las autoridades sanitarias. El servicio social local ordena el acogimiento familiar, previo consentimiento de la persona que ejerce la patria potestad.  Se escuchará a un menor de doce años o más y, si procede, también a un menor. El juez tutelar del lugar de residencia del menor ejecutará la medida por decreto. A falta de consentimiento de los padres que ejerzan la patria potestad o del tutor en el caso de menores extranjeros no acompañados, el Tribunal de Menores decidirá. La orden de acogimiento familiar deberá estar específicamente motivada, así como el plazo y la forma de ejercicio de las facultades otorgadas al acogedor. También debe indicar la duración prevista del acogimiento y el servicio local encargado de supervisarlo, con la obligación de mantener informado constantemente al juez tutelar o al Tribunal de Menores.

La ley, por tanto, expresa una clara preferencia por el acogimiento familiar frente al acogimiento en centros de menores, con un objetivo concreto: garantizar un entorno nutritivo capaz de desarrollar vínculos relacionales significativos, para apoyar al menor en la definición de un proyecto de integración social en el territorio de acogida. En esta perspectiva deben considerarse las otras modalidades de acogimiento previstas por la ley, es decir, el acogimiento diurno y el acogimiento a tiempo parcial, ambos destinados a completar el cuidado en una estructura de acogimiento residencial y en consonancia con el proyecto educativo individualizado por los servicios sociales, siempre responsables del programa de acogimiento. El proyecto de acogida es, por tanto, un momento delicado que requiere el trabajo en red entre los mediadores culturales, los servicios sociales y las familias de acogida y que debe tener en cuenta el proyecto migratorio, los motivos de la migración y las necesidades particulares expresadas por el niño extranjero.

Nombramiento de un tutor legal

La protección del menor también está garantizada por el tutor legal, nombrado por el Presidente del Tribunal de Menores o por un juez delegado por él. En concreto, la ley establece que debe nombrarse un tutor para cada niño presente en el territorio italiano sin padres que puedan ejercer la responsabilidad parental y que el nombramiento debe tener lugar en los treinta días siguientes a la recepción del niño en las instalaciones de acogida adecuadas. El tutor es responsable de la representación legal y el cuidado del niño y coopera con la familia de acogida, si la hay, para garantizar el mejor resultado del proyecto de cuidado. La protección multinivel garantizada a los menores extranjeros no acompañados, en la que colaboran los servicios sociales, el Tribunal de Menores, las familias de acogida y los tutores, responde a las necesidades específicas de las personas acogidas: a menudo se trata de menores que han sufrido traumas y violencia en su país de origen o durante el viaje migratorio.

El tutor voluntario

La Ley nº 47 de 2017 introduce importantes novedades respecto a la figura del tutor, donde establece que en cada Juzgado de Menores se creará una lista de tutores voluntarios por parte de los Garantes Regionales de la Infancia y la Adolescencia, a la que se podrán inscribir ciudadanos particulares seleccionados y adecuadamente formados, disponibles para asumir la tutela de un menor extranjero no acompañado. Así, los ciudadanos particulares que estén dispuestos a ejercer la representación legal de un menor extranjero que haya llegado a Italia sin adultos de referencia, en colaboración con los referentes de la estructura de acogida y los servicios sociales, pueden convertirse en tutores voluntarios. El tutor voluntario, además de garantizar la responsabilidad legal, se encarga de que el menor tenga garantizado el acceso a los derechos sin discriminación y siga las vías de integración educativa y profesional, respetando las inclinaciones y aspiraciones del menor.

La nueva figura del tutor voluntario ha sido definida por el Garante per l’infanzia e l’adolescenza como «la piedra angular de la ley», ya que tiene una doble función: privada, ya que los ciudadanos están llamados a ejercer la responsabilidad social, y pública, ya que es una herramienta para gestionar el fenómeno migratorio con vistas a la subsidiariedad horizontal. Además, como se indica en la exposición de motivos, la ley pretende evitar la mala práctica, denunciada por varios territorios, de un tutor, a menudo un organismo público, que se encarga de decenas de menores extranjeros no acompañados.

Tras la institución de la figura del «tutor voluntario», de hecho, «Las directrices para la selección, formación e inscripción en las listas de tutores voluntarios ex art. 11, de la ley 7 de abril de 2017, nº. 47, elaborado por la Autoridad Garante de la Infancia y la Adolescencia, con el fin de asegurar una aplicación tendencialmente uniforme de la ley en el territorio nacional, en vista de que el tutor voluntario encarna una nueva forma de paternidad social y de ciudadanía activa que desempeña no sólo las funciones de representación legal del niño, sino de relación íntima orientada a la interpretación de las necesidades y problemas. El recurso de acogida, ya sea como familia de acogida o como tutor, debe tener también competencias interculturales para poder responder eficazmente a las necesidades específicas de los jóvenes migrantes, promoviendo una relación basada en la escucha y la confianza.

Cómo convertirse en tutor voluntario

Para iniciar el curso es necesario responder a la convocatoria de formación y selección de tutores voluntarios del Garante de su Región o Provincia Autónoma y participar en el curso de formación.

Los solicitantes deben tener al menos 25 años, ser ciudadanos italianos o de otro país de la UE o de un país no comunitario con un permiso de residencia válido y un conocimiento adecuado y probado de la lengua italiana, gozar de los derechos civiles y políticos y no haber sido condenados ni estar sometidos a un proceso penal. La ley estipula que el tutor voluntario asistirá a un máximo de tres menores extranjeros no acompañados y que realizará su tarea de forma gratuita.

Reunificación familiar

Según el Reglamento de Dublín III (n°604/2013/UE), un menor extranjero no acompañado que haya solicitado protección internacional en Italia tiene derecho a la reagrupación familiar en otro Estado miembro si uno de los siguientes miembros de la familia reside legalmente en ese Estado: padre, madre u otro adulto que ejerza la responsabilidad parental según la legislación del Estado miembro en el que reside el adulto; hermano o hermana; tíos y abuelos. El Estado al que se traslada el niño es responsable de examinar la solicitud de asilo presentada y actúa sobre la base del criterio fundamental del interés superior del niño. En este contexto, el tutor y los operadores de las instalaciones de acogida desempeñan el papel fundamental de información, apoyo y verificación del correcto desarrollo de los procedimientos. En concreto, corresponde al tutor entregar toda la documentación recabada en apoyo de la solicitud de reagrupación familiar a la Jefatura de Policía, que remite el informe a la Unidad de Dublín del Estado en el que se encuentra el familiar del menor, para que realice las comprobaciones necesarias y resuelva sobre la solicitud de asunción de responsabilidades en el plazo de dos meses desde la recepción de la solicitud. Los procedimientos de verificación tienen como objetivo principal certificar: el vínculo familiar, la regularidad de la estancia del pariente y su capacidad para hacerse cargo del menor, el consentimiento por escrito del menor, del tutor y del pariente a la reagrupación. En el caso de que el menor sea acogido por el Estado en el que reside el familiar, notificado al tutor del menor, se requiere una decisión del Tribunal de Menores para valorar si la reagrupación responde al interés superior del menor, emitiendo así el nulla osta para que el traslado sea organizado por la Jefatura de Policía.

Por último, un menor extranjero no acompañado titular de un permiso de residencia por asilo en Italia puede solicitar la reagrupación con su progenitor en Italia sin tener que demostrar los requisitos de ingresos y alojamiento.

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